Género “no binario”: el género tal como la persona lo siente

Hace unos días se conoció que luego de meses de lucha, la Justicia de Tierra del Fuego​ hizo lugar a un recurso de amparo accionado y ordenó al Registro Civil de Ushuaia a que autorice a que en el documento de la persona que presentó el recurso figure, en el lugar del sexo, el rótulo «no binario». Si bien no es el primer caso en el país ya que existen antecedentes, en estos últimos dos años en Mendoza y Santa Fe surge a todas luces una pregunta ¿de qué estamos hablando cuando nos referimos al género no binario?

En primer lugar, podemos definirlo como lo opuesto al significado de binario (masculino / femenino).

Pero siendo más profundos, y sin ahondar por ahora en los marcos legales, la ciencia está cuestionándose las etiquetas con las que se define el sexo biológico. Las categorías estándar de 'hombres' y 'mujeres' podrían no reflejar la diversidad sexual que encontramos en la naturaleza del ser humano. Hasta ahora, y repito hasta ahora, habíamos entendido y conocido dos géneros el asignado a aquel que ha nacido con cromosomas XY Y por otro lado, a quienes han nacido con cromosomas XX. Esta historia, sin embargo, podría ser mucho más complicada que esto.

Básicamente, las personas del género no binario no se identifican con género femenino o masculino.

Centrándonos en lo legal en nuestro país las solicitudes sobre esta temática en búsqueda de la identidad no binaria se enmarca en la ley de identidad de género, ley nacional 26.743, con la salvedad que, a diferencia de los casos habituales, las solicitudes manifiestan su intención que no se identifique a la persona con sexo alguno en su acta de nacimiento o se la consigne como X (no binaria).

Centrándonos en los aspectos legales tanto de forma como de fondo podemos rescatar algunas conclusiones.

El trámite puede ser resuelto administrativamente (oficinas legales de los Registros Civiles provinciales) ya que se encuentra perfectamente definido que en materia de competencia registral la misma es provincial en virtud  de la ley 26.413, ordenadora de los Registros Civiles en cuanto establece en su artículo 2º que “El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será organizado por los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y estará a cargo de un director general, el que deberá poseer título de abogado”. Esa competencia registral es a su vez ratificada por el decreto nacional 1007/2012 reglamentario de la ley 26.743 al establecer en sus considerandos que el sistema de identificación argentino tiene su basamento sobre dos sistemas independientes: el Registral y el identificatorio nacional. Que el primero de dichos sistemas es responsable de la registración de los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y capacidad de las personas: nacimientos, matrimonio, incapacidades, defunciones, entre otras, emitiendo las respectivas partidas; y su organización corresponde a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos aires, estando regido actualmente por la Ley N° 26.413 y en diversos cuerpos constitucionales, legales y reglamentarios de naturaleza local. Que el sistema identificatorio nacional, por su parte, emite el Documento Nacional de Identidad sobre la base de una matrícula única (número de D.N.I.) y el uso de técnicas de identificación dactiloscópica creadas por el croata-argentino Juan Vucetich (artículo 2, inciso c, de la Ley Nº 17.671 y sus modificatorias).

Ello implica que los Registros Civiles Provinciales tienen competencia exclusiva y excluyente en la registración de los hechos y actos vitales de las personas que ocurren dentro de su jurisdicción.

Así mismo el artículo 3 de la ley 26.743 expresa que “toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo...” Al hablar de rectificación registral se refiere a rectificación de las actas o registros de las personas, lo cual es un ámbito de trabajo del Registro Civil Provincial.

Resuelta la cuestión procedimental nos abocamos al tema de fondo, es decir si es viable legalmente que una persona sea registrada como “no binaria”. Si bien habitualmente los cambios de identidad de género se solicitan con el objeto de derivar de un sexo a otro (vgr. de masculino a femenino o viceversa) no es algo que este taxativamente contemplado en la ley 26.743 pues el artículo 2º de la misma considera que debe entenderse por identidad de género “la vivencia interna e individual del género tal como la persona lo siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo…”

Que, en ese contexto y con esa definición amplia, se entiende que definida así la identidad de género, ningún órgano administrativo o judicial puede objetar, con fundamentos eminentemente legales, la declaración de lo que la persona siente, pues el derecho en ningún caso puede inmiscuirse en el aspecto interno de la persona humana.

Ahora bien, si desde el Estado se pretendiera imponer un determinado género, se estaría contrariando lo dispuesto en la ley 26743 pues no se estaría respetando la “vivencia interna e individual del género tal como la persona la siente”. A riesgo de ser reiterativo, la orden impartida por la ley al definir lo que se entiende por identidad de género, son de criterio amplio pues si la definición de la misma es “la vivencia interna e individual del género tal como la persona la siente…” imponer un determinado genero desde el Estado es suprimir “legalmente” dicha vivencia interna e individual; es obligar a una persona a elegir un género determinado que “interna e individualmente” no sienta, es reconocer un derecho para luego impedírselo.

Es bueno advertir que no se puede negar que nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en su mayoría sustentado en un sistema de diferenciación masculino femenino (vgr. cupo femenino, sistema de previsión social), ni que la registración de un individuo sin sexo, en uso de un derecho que le es propio, podría acarrearle problemas en el futuro en otros ámbitos, pero ello no es óbice para impedir un derecho establecido por la ley, no solo porque el presentante está en conocimiento de ello sino porque estaríamos impidiendo un derecho en función de una suposición de algo que puede o no ocurrir.

Pero resalto que, desde mi formación y con la experiencia adquirida las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente que se atribuyen a las diferencias biológicas en torno al sexo asignado al nacer, no son componentes objetivos e inmutables del estado civil de una persona, sino que terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto percibida y relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada. El derecho a definir de manera autónoma su propia identidad sexual y de género se hace efectiva garantizando que tales definiciones concuerden con los datos de identificación consignados en los distintos registros así como en los documentos de identidad, es decir la coincidencia entre la identidad auto percibida y la anotación en los registros y documentos de los aspectos que conforman esa identidad constituyen un derecho.

Es así que la ley 26.413 establece como requisito la incorporación del sexo en el acta de nacimiento, pero esta obligación es solo a los fines biológicos del recién nacido pues como bien expresa el decreto 1007/2012 en sus considerandos “la Ley Nº 26.413 dispone en su artículo 36, inciso a), que la inscripción del nacimiento deberá contener el nombre, apellido y sexo del recién nacido”.

Asimismo la prueba del nacimiento a través del “Certificado Médico de Nacimiento” (estadístico) contemplado en el artículo 33 de la Ley Nº 26.413, incluye entre los datos esenciales el sexo del recién nacido.

Esta asignación primaria de sexo, por lo general, responde a criterios morfológicos (sexo cromosómico, el sexo gonadal, sexo morfológico interno, sexo morfológico externo, sexo hormonal y sexo fenotípico) que permiten una diferenciación sexual primaria del recién nacido; prevaleciendo en esta etapa el criterio biológico.

Que en el caso de ciertas personas puede existir congruencia respecto de dichos factores, pero no en la identificación psicológica con el sexo asignado.

Es decir, si bien es legalmente necesario consignar el sexo morfológico al momento del nacimiento por cuestiones de política sanitaria y estadística, la ley 26.743 no determina que deba ser identificado como requisito esencial al momento de hacer uso de la opción del cambio de identidad, pues el ciudadano no se siente identificado con el sexo asignado al nacer. La obligación establecida en la ley de incorporar el sexo asignado al nacer en el acta de nacimiento se mantiene subsistente con el acta inmovilizada por el trámite del cambio de identidad de género no encontrando impedimento para que en el labrado de su nueva acta conforme lo ordena la ley 26.743 se imponga la voluntad del ciudadano de registrarse con el género auto percibido.

Se podrá argumentar que el “sexo” asignado al nacer es un rasgo esencial a los fines identificatorios, afirmación que se encuentra lejos de la realidad pues la ley 26.743 ha suprimido esa categoría identificatoria al permitir el cambio de identidad de género y la identificación del ciudadano a todos los fines de la vida civil con su número de DNI. Si la misma ley permite la identificación del ciudadano solo con su número de documento de identidad sin hacer referencia al sexo, mal podríamos definir al sexo como un campo obligatorio de identidad.

Se están rompiendo moldes, nacen nuevas percepciones, el mundo cambia, las personas también, en algunos casos como estos las leyes acompañan esos cambios profundos, que mueven estructuras y que a veces, no lo dudo, cuestan entender, pero la ley así lo dijo, el sexo no binario llego para quedarse porque es “tal como la persona lo siente”.

Matías Assennato